Auf der einen Seite obliegt es dem behandelnden Arzt den Beweis zu erbringen, dass die Voraussetzungen einer hypothetischen Einwilligung vorliegen. Sofern sich der Patient aber darauf berufen möchte, dass er bei ausreichender Aufklärung der Behandlung nicht zugestimmt hätte, muss er dies gut begründen. Das gilt insbesondere dann, wenn eine Ablehnung der Behandlung medizinisch leichtsinnig und unverantwortlich gewesen wäre.
Kann der Patient den Voraussetzungen einer hypothetischen Einwilligung nicht eindeutig widersprechen und kann er vor Gericht nicht klar zum Ausdruck bringen, dass er sich bei in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, ist ein Schadensersatzanspruch ausgeschlossen.